一、裁判要旨
私分国有资产罪与贪污罪的主要区别体现在犯罪主体、犯罪对象与犯罪客观表现形式三个方面。犯罪客观方面的不同在于，前罪是行为人决定后在本单位内以公开的、表面合法的形式进行，后罪则是行为人相互勾结，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取等方式非法占有公共财物。实践中应结合在案证据重点审查涉案资金的财务流向和款项发放的行为样态。
从财务流向上考察，私分国有资产罪中，财物的分配流向是发散从众的，即一般是单位的每一个成员或者大多数成员都会有份；共同犯贪污罪中，财物的分配流向是限缩的，一般仅限于参与决定的小范围人员，单位中的大部分成员并未分得财物。
从行为样态来考量，私分国有资产罪行为实施方式至少在本单位内部是公开的，且单位的人员分得财物时都知晓是单位以合法的名义分配的。共同实施贪污罪中，除了参与分配的人员外，单位的其他人员并不清楚，财务分配属于隐秘的状态。
二、案情简介
福建省S集团有限责任公司（简称“S集团”）系国有独资有限责任公司，福建省N经贸有限公司（简称“N公司”）系S集团全资子公司。
被告人林某贤于2003年起担任N公司总经理，任职期间，经其决定，N公司通过截留公司部分销售利润私设小金库。2010年八九月间，N公司 根据上级要求清理公司小金库，财务部门经清算发现小金库尚有余款 206416.27元，时任公司财务部经理的被告人林某根据被告人林某贤的要求通知财务人员将其中的20万元转至时任公司行政部经理的被告人都某建设银行个人账户内，准备用于发放给公司部分中层以上领导。被告人林某贤经与时任公司法定代表人、董事长的被告人斯某喜商量，被告人斯某喜同意将小金库余款以奖金名义进行分配。随后，由被告人林某贤决定分配方案，被告人都某将该20万元及其手中保管的另一笔6万元（款项性质未能查明）以取现或转账方式分给了下列人员：被告人林某贤分得8万元，被告人斯某喜分得6万元，被告人林某、都某各分得2万元，林某标（时任总经理助理）分得2万元，林某文、林某涛（时任甲醇部经理、副经理）各分得3万元。
到案后至审判时被告人林某贤、斯某喜、林某、都某均已分别退出其所得全部款项。
三、案件分析
《刑法》第三百八十二条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”《刑法》第三百九十六条第一款规定：“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
本案是贪污罪与私分国有资产罪区分的典型指导性案例，核心争议在于国有公司高管截留、私分 “小金库” 款项的行为定性。私分国有资产罪与贪污罪的主要区别体现在犯罪主体、犯罪对象与犯罪客观表现形式三个方面。二审法院通过重点审查本案涉案资金的财务流向和款项发放的 行为样态，厘清私分国有资产罪与贪污罪的区别，从而纠正一审定性错误，最终以贪污罪定罪量刑，为同类案件提供了清晰的司法裁判规则。私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。集体共同贪污与私分国有资产罪在犯罪主体、主观方面、客观行为方式等方面都存在明显不同。首先，在主体方面，共同贪污罪属于个人共同犯罪，其犯罪主体是参与贪污犯罪的自然人，而私分国有资产罪属于单位犯罪，参与私分国有资产的一般是单位的一定层次、规模的所有人或大多数人，其中大多数是被动分到国有资产，承担刑事责任的主体是私分国有资产直接负责的主管人员和其他责任人员。其次，在主观上两罪虽均为故意，但贪污罪主观方面表现为几个贪污人的个体意志的集合，未经过单位集体研究决定，具有将公共财产非法据为己有的目的。而私分国有资产罪则表现为个体犯罪意志的集合，表现为单位意志，且具有非法将国有资产为单位谋利的目的，主观方面经过单位集体研究决定，为了单位全体人员的利益。最后，在客观行为方式上，贪污罪表现为国家工作人员利用职务上的便利，以侵吞、窃取、骗取等手段秘密进行，贪污的公共财物是归几个共同贪污人，对单位内部多数成员是不公开的，多会采取做假账或平账的手法掩人耳目，其他人无份，也不知道。。私分国有资产罪表现为在本单位内部以公开、表面合法的形式进行，在财务账上不会隐瞒私分的国有资产，单位全部成员或大部分成员均参与分配且都会有份。
四、法院裁判
原审福州市鼓楼区人民法院认为，私设小金库是N公司的行为 ，2010年清理小金库时，公司主要领导人员为被告人斯某喜、林某贤，二人经商议决定将公司小金库款项以奖金名义分配给公司部分中层以上领导，分配对象不仅限于决策者，也不仅限于参与决策执行人员，属于在一定规模、一定层次以上的多人范围内集体私分，故应以私分国有资产罪追究相关人员的刑事责任，对公诉机关起诉认定的贪污罪名予以纠正。于2016年7月13日作出（2015）鼓刑初字第288号刑事判决：（一 ）被告人林某贤犯私分国有资产罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人 民币十万元。（二）被告人斯某喜犯私分国有资产罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元。（三）被告人林某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。（四）被告人都某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。（五）被告人林某贤所退赃款发还N公司。 二审福州市中级人民法院另查明，N公司2010至2011年在职员工数约 为30人，除了领导班子成员之外，单位共设甲醇部、塑料部等七个部门 ，领导班子成员有斯某喜、林某贤、都某、林某、林某标五人。二审法 院认为，上诉人斯某喜、原审被告人林某贤、林某、都某身为国有企业 工作人员，共同利用职务上的便利，以截留单位销售利润款的方式侵吞 公共财产，金额达20万元，其行为均已构成贪污罪，原判定性有误，予 以纠正。于2016年11月15日作出（2016）闽01刑终779号刑事判决：（一 ）维持福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓刑初字第288号刑事判决第五项 ，即对涉案款物处理之判决。（二）撤销福州市鼓楼区人民法院 （2015）鼓刑初字第288号刑事判决第一、二、三、四项，即对原审被告人的定罪处刑之判决。（三）上诉人（原审被告人）斯某喜犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元。（四）原审被告人林某贤犯贪污罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币十万元。（五 ）原审被告人林某犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。（六）原审被告人都某犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。
五、裁判理由
法院生效裁判认为：原判认定原审被告人林某贤等人的行为构成私分国有资产罪的定性 有误，其行为特征更符合贪污罪的犯罪构成要件，具体理由如下：
私分国有资产罪与贪污罪的主要区别有三:一是犯罪主体不同，私分国有资产罪的犯罪主体是单位，不是个人，处罚的是单位的主管人员与直接责任人员，体现的也是单位的意志，贪污罪的主体是国家工作人员；二是犯罪对象不同，前罪的对象只能是国有资产，后罪的是包括国有资产在内的公共财产；三是犯罪客观方面不同。前罪是决定后在本单位内以公开的、表面合法的形式进行，后罪则是行为人相互勾结，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取等方式非法占有公共财物。本案中，关于涉案20万元款项的性质，原审被告人林某贤、林某、都某供述及证人林某涛、林某标、林某文证言能相互印证到该款系以上人员通过截留部分销售利润形成的小金库，N公司系国有企业，公司的销售利润系国有资 产，也属于公共财产的范畴。因此对于林某贤等人非法侵占本单位国有 资产的行为，究竟如何定性，主要从其客观表现形式的两个方面考量：
首先，从财务的流向上考察，私分国有资产罪中，财物的分配流向是发散从众的，即一般是单位的每一个成员或者大多数成员都会有份，尽管最后每个人实际所分的金额可能存在一些差别，但差别一般不会太大或者是大家按照能够接受的级别实行差额分配。共同犯贪污罪中，财物的分配流向是限缩的，一般仅限于参与决定的小范围人员，单位中的大部分成员并未分得财物。
其次，从行为的样态来考量，私分国有资产罪行为实施方式至少在本单位内部是公开的，且单位的人员分得财物时都知晓是单位以合法的名义分配的。共同实施贪污罪中，除了参与分配的人员外，单位的其他人员并不清楚，财务分配属于隐秘的状态。
六、案件来源
人民法院案例库参考案例（入库编号：2023-03-1-402-002)一审：福建省福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓刑初字第288号刑事判决二审：福建省福州市中级人民法院（2016）闽01刑终779号刑事判决
七、延伸阅读
在检索大量类案的基础上，总结相关裁判规则如下，供读者参考：
案例一：熊某贪污罪案，四川省荥经县人民法院·(2020)川1822刑初38号一审刑事判决书认为：根据本案查明的事实，公诉机关指控贪污的国有资金，是以虚列工程、虚增工程单价、虚增工程量等方式，并使用没有发生真实业务的票据进行平账，套取出来以账外资金方式进行保管的国有资金，在单位财务账目上没有反映出来；所谓集体研究，是班子成员通过私下秘密协商的方式，班子会无相应记录，其行为主体是班子成员个人，而非单位；从占有公款的范围来看，仅发放给班子成员或班子成员和财务人员，没有公开造表发放，且对单位其他职工保密。通过以上可以看出手段具有隐蔽性，行为方式上是秘密进行，以掩盖犯罪事实。私分国有资产的整个过程在单位范围内是公开的或者至少是半公开的，而班子成员和财务人员在单位是一个特殊群体，这个范围的知晓不能认定为公开或半公开。对于单位班子成员和财务人员利用职务上的便利，非法占有公共财物，单位其他人员不知情的，应当认定为贪污，不认定为私分国有资产。
案例二：王某军等贪污、受贿罪案，安徽省祁门县人民法院(2014)祁刑初字第00099号一审刑事判决书认为：私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。集体共同贪污与私分国有资产罪在犯罪主体、主观方面、客观行为方式等方面都存在明显不同。本案中，从有关书证和相关证人证言、被告人供述可以证明2008年12月，某某县某某镇根据某某镇高速办要求和工作需要成立了由20余名成员组成的某某镇高速办，某某镇党委书记汤某某兼任某某镇高速办负责人，某某镇高速办的工作职责和资金管理均有明确规定。在高速公路建设过程中，汤某某决定在发给大部分工作人员加班等补助费用的同时（账目体现），又授意他人采取虚假的方式骗取专项资金，用于个人消费及涉案人所谓的加班等补助费用。以上事实表明：（1）从主体上来看，非法占有公款的是某某镇高速办的汤某某、王某军、李某某、张某某、王某杰、汪某甲、方某某等人，并非某某镇高速办的大多数人或所有人。（2）从主观方面看，在汤某某的提议下，其他成员利用自己的职务之便积极参与、分工执行，形成了明确的侵吞公款的故意。（3）从行为结果来看，王某军、李某某、张某某、王某杰、汪某甲、方某某等人以加班费、过节费名义发放的犯罪所得仅仅在各共犯间分配，而没有发放给某某镇高速办的其他工作人员，发放时无发放清单，且在单位正式账务上不显示这一支出。除共犯外无人知晓，具有较强的隐秘性，而非在单位内部的普遍性和公开性。套取公款发放的行为并非“以单位名义”作出的“集体私分”，而是由汤某某与其他人私下商议，或由汤某某个人授意王某军等人办理，并未经过单位集体研究或者由主要负责人根据单位管理规定作出决定，不具备形式合法性意义上的“以单位名义”要件。综上，王某军、李某某、张某某、王某杰、汪某甲、方某某等人行为完全符合共同贪污犯罪的构成要件，应当认定为贪污。