一、裁判要旨
1.对于在国家出资企业工作的人员利用职务上的便利，侵吞单位财物的行为，应当根据行为人的具体身份认定，准确选择适用的罪名：（1）未经管理、监督国有资产组织批准或者研究决定担任相应职务的，不具有国家工作人员身份，其利用职务之便，侵吞单位财物的行为，构成职务侵占罪。（2）经管理、监督国有资产组织批准或者研究决定担任相应职务的，主体身份发生从非国家工作人员到国家工作人员的转变。其利用职务之便，侵吞单位财物的行为，构成贪污罪。
2.在国家出资企业工作的人员，经管理、监督国有资产组织批准或者研究决定担任相应职务前后，主体身份发生从非国家工作人员到国家工作人员的转变。其在不同时间段，利用职务之便侵吞单位财物的行为，分别构成职务侵占罪和贪污罪，应当予以数罪并罚。
二、案情简介
一、职务侵占的事实
2014年3月至2015年8月，被告人桂某担任国家出资企业某船舶代理公司市场部业务员，负责上海、重庆地区航运舱位销售和长江内支线运输等业务。桂某利用上述职务上的便利，伙同他人，采用增加中间交易环节、截留海运费、虚高运输成本等方式，共同侵吞某船舶代理公司钱款共计182万余元。
二、贪污的事实
2015年8月和2017年2月，某船舶代理公司经党政班子议事会讨论决 定，先后任命被告人桂某为公司市场部经理助理兼长江事业部部长、市 场部副经理，负责重庆、湖北等地航运舱位销售和长江内支线运输等业 务。桂某利用上述职务上的便利，伙同他人，继续采用前述手段，共同 侵吞某船舶代理公司钱款共计458万余元。
三、受贿的事实
2017年12月至案发，被告人桂某担任某船舶代理公司市场部副经理，负责在湖北开展海运订舱业务和在北京开展空运订舱业务。桂某利用上述职务上的便利，为多家公司在增加客户量、航班量等方面提供帮忙，收受相关公司给予的钱款共计270万余元，其中82万余元尚未实际收到。2022年7月28日，被告人桂某主动投案。其在到案后能如实供述基本 犯罪事实，通过家属退缴部分赃款。
三、案件分析
《刑法》第三百八十二条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”《刑法》第二百七十一条规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”《刑法》第九十三条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第六条指出：“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。国家出资企业中的国家工作人员，在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的，不影响其国家工作人员身份的认定。”《意见》第七条指出：“本意见所称“国家出资企业”，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。是否属于国家出资企业不清楚的，应遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则进行界定。企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的，应根据实际出资情况确定企业的性质。企业实际出资情况不清楚的，可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质。”本案系国家出资企业工作人员身份转变引发的多罪名竞合与定性的典型案例，核心问题是国家工作人员身份认定、职务侵占罪与贪污罪界分、数罪并罚适用三个方面，裁判规则对同类国企职务犯罪案件具有明确指导意义。本案核心的争议焦点为：国家出资企业工作人员身份转变前后，利用职务便利侵吞单位财物的行为，应定一罪还是数罪。本案被告人桂某任职于国家出资企业某船舶代理公司期间，其主体身份在 2015 年 8 月发生转变。桂某在2014年3月至2015年8月期间，担任某船舶代理公司市场部业务员职务，并未经公司党政班子批准，因此不具有国家工作人员身份。其在此期间，伙同他人以虚增环节、截留运费、虚高成本等方式，侵吞单位钱款的行为，符合《刑法》第 271 条关于职务侵占罪的规定，应认定为职务侵占罪。2015 年 8 月，被告人桂某经公司党政班子议事会任命，先后任市场部经理助理兼长江事业部部长、副经理，此时其主体身份已经发生了转变。根据《刑法》第 93 条及《意见》第六条的规定，经负有管理、监督国有资产职责的组织（如党委、党政联席会）批准/研究决定任命，代表该组织从事组织、领导、经营、管理国有资产的公务活动，而非普通劳务、业务执行工作。代表国有主体管理国有资产，属于国家工作人员，其利用管理岗职权侵吞国有资产，符合《刑法》第 382 条贪污罪的构成要件，应认定为贪污罪。职务侵占罪与贪污罪的界分及本案适用：两罪客观行为高度相似（均为利用职务便利侵吞单位财物），核心区分在于主体身份与犯罪客体，具体对比如下：
对比维度
职务侵占罪
贪污罪
本案适用
犯罪主体
非国家工作人员
国家工作人员（含国家出资企业中从事公务人员）
业务员→职务侵占；管理岗→贪污
犯罪客体
单位财产所有权（单一客体）
公共财产所有权+ 国家工作人员职务廉洁性（复杂客体）
侵吞国有资产，管理岗行为侵害双重法益
法律依据
《刑法》第271 条
《刑法》第382 条
分别对应两段行为定罪
量刑梯度
较轻
更重（配置剥夺政治权利、更高罚金）
贪污罪量刑显著重于职务侵占罪
• 职务侵占罪认定（2014.3-2015.8）
桂某作为非国家工作人员，利用业务员职务便利，伙同他人侵吞单位财物 182 万余元，完全符合《刑法》第 271 条职务侵占罪构成要件。
• 贪污罪认定（2015.8-案发）
桂某转为国家工作人员后，利用管理岗职权侵吞国有资产 458 万余元，符合《刑法》第 382 条贪污罪构成要件，侵害国有资产与职务廉洁性双重法益。本案确立两项可普遍适用的裁判规则，认定国家出资企业职务犯罪定性问题：
• 身份分界定罪：国家出资企业人员未经国有资产管理组织任命的普通岗位，侵财定职务侵占罪；经任命从事公务的管理岗，侵财定贪污罪；
• 身份转变数罪并罚：同一行为人先后具备非国家工作人员、国家工作人员身份，不同阶段侵财行为分别定罪，数罪并罚，不按一罪处理。
本案通过主体身份精准区分、罪名严格界分、数罪并罚依法适用，实现了对国家出资企业职务犯罪的精准惩治，既严守罪刑法定原则，又有效保护国有资产与职务廉洁性。其核心裁判规则为：国家出资企业工作人员的身份，以是否经国有资产管理组织任命、从事公务为核心标准；身份转变前后的侵财行为，分别构成职务侵占罪、贪污罪，应与受贿罪数罪并罚。
四、法院裁判
上海市静安区人民法院于2023年8月1日作出（2023）沪0106刑初161号刑事判决：一、被告人桂某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑九年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币六十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币四十万元，决定执行有期徒刑十三年，剥夺政 治权利一年，并处罚金人民币一百二十万元。二、责令退出职务侵占犯罪、贪污犯罪违法所得，连同已查扣、退缴的部分发还被害单位；责令退出受贿犯罪的违法所得，依法予以没收。宣判后，没有上诉、抗诉，判决已发生法律效力。
五、裁判理由
法院生效裁判认为，本案争议焦点为：被告人桂某利用职务上的便利侵吞某船舶代理公司钱款的行为构成一罪还是数罪。某船舶代理公司系国家出资企业，该公司党政班子负责管理、监督国有资产。2014年3月至2015年8月，桂某担任某船舶代理公司市场部业务员，未经公司党政班 子批准或者研究决定，不具有国家工作人员身份，其利用上述职务上的 便利侵吞本单位财物，构成职务侵占罪；2015年8月和2017年2月，桂某经某船舶代理公司党政班子议事会研究决定，先后担任公司市场部经理助理兼长江事业部部长、市场部副经理，代表公司党政班子负责经营、管理国有资产，系国家工作人员，其利用上述职务上的便利侵吞本单位财物，构成贪污罪。桂某所犯各罪，依法应予数罪并罚。故法院依法作出如上裁判。
六、案件来源
人民法院案例库参考案例（入库编号：2024-03-1-226-002)一审：上海市静安区人民法院（2023）沪0106刑初161号刑事判决
七、延伸阅读
在检索大量类案的基础上，总结相关裁判规则如下，供读者参考：
案例一：李天刚、莫玉琼贪污、职务侵占罪案，大关县人民法院（2019）云0624刑初6号一审刑事判决书认定：贪污罪，是指国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。本罪的主体是特殊主体，即必须是国家工作人员。《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法侵占国有财物的，以贪污论。”本案中涉案的犯罪主体是混合型主体，被告人李天刚、孙虹琳系事业法人单位性质的昭通渔洞水库管理局委派到国有控股的昭通渔洞水电有限责任公司履行管理职责。根据法发[2010]49号《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》的通知第六条，关于国家出资企业中工作人员的认定：“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应认定为国家工作人员，具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。”；最高人民法院法[2003]167号关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知第一条第（四）项关于“从事公务”的理解，“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。”依法认定为国家工作人员，因此，本案被告人李天刚、孙虹琳符合贪污罪的主体特征。被告人李天刚、莫玉琼构成贪污罪。
案例二：被告人李某贪污罪案，吉林省吉林市龙潭区人民法院（2015）龙刑初字第171号一审刑事判决书认定：被告人李某作为国家出资企业采购员，利用职务上的便利，将本单位钱款非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。对李某及其辩护人认为李某不是国家工作人员的辩护意见，经查，李某所在单位国电吉林龙华吉林热电厂为国有控股的子公司，李某系该单位采购员，公诉机关未提供证据证明李某系经该单位负有管理、监督国有资产职责的组织任命，故李某不具有国家工作人员的身份。对李某及辩护人的观点，予以采纳，对公诉机关认为李某系国家工作人员的意见，不予支持。对于公诉机关指控李某构成贪污罪，李某及其辩护人认为李某无罪的辩护意见，经查，根据李某的供述与相关的证人证言足以证明李某利用职务便利，将本单位钱款据为己有，其行为构成职务侵占罪，故对上述指控与辩解不予采纳。判决被告人李某构成职务侵占罪。
吉林市龙潭区人民检察院抗诉意见：一审判决认定李某为非国家工作人员属认定事实错误，应以贪污罪追究其刑事责任，一审判决量刑畸轻。
吉林省吉林市中级人民法院（2016）吉02刑终332号二审刑事裁定书裁定：原审被告人李某身为国家出资企业工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。关于吉林市龙潭区人民检察院提出的李某属于国家工作人员，应以贪污罪追究其刑事责任的抗诉意见，经查，国电吉林龙华吉林热电厂出具的职工在职证明、工资明细表均证实李某系该企业职工，该企业系国有控股公司，现有证据尚不足以证明李某国家工作人员身份，该抗诉意见缺乏充分证据支持，本院不予采纳。驳回抗诉，维持原判。