一、裁判要旨
贪污罪是行为人利用职务上的便利，侵吞、骗取、窃取或者用其他手段非法占有公共财物；受贿罪是行为人为他人谋取利益，索取或者非法收受他人财物。国家工作人员利用职务便利，在损害本单位利益基础上为他人谋取利益，所获利益由行为人与他人共同占有和分配的，视情可分别认定为贪污罪和受贿罪。如果是以国家工作人员为主导，伙同他人共同变相侵吞本单位财物，对于获取本单位财物起关键作用，事后占有大部分赃款的，一般认定为国家工作人员与他人共同贪污；如果是不具有国家工作人员的人，请托国家工作人员为其谋取商业利益、交易机会等不确定利益，给予国家工作人员好处费，在获取不正当利益过程中，请托人的经营行为不可或缺，一般认定为行受贿性质。
二、案情简介
被告人张某某系某军事学院财务军需处助理员，其工作职责包括管理该学院本部食堂、拨付军粮等。2013年1月至2014年12月间，被告人张某某利用职务之便，通过变卖学院军粮指标、虚增食堂用餐人数和会餐标准等方式，贪占公共财物折合共计人民币410.433万元。具体事实如下：
1.被告人张某某与粮油经销商韩某某商定，由张某某使用其掌握的某军事学院的部分军粮指标向军粮收购站购买享受国家价格补贴的军粮，张某某使用韩某某提供的资金向军粮供应站交款后，将军粮供应站开具的《军粮销售证明单》交给韩某某，由韩某某将军粮拉走变卖牟利，韩某某再将部分牟利款交给张某某。2013年至2014年，张某某以此方式共向韩某某出售军粮粳米503.5吨、小麦粉286.05吨，收到韩某某给付的钱款共计人民币255.633万元，扣除交给军粮供应站用于购买军粮的82.1132万元，张某某实际占有173.5198万元。经价格认定，上述军粮对应的实际价值与结算价82.1132万元的差额为人民币322.8005万元。2.被告人张某某安排食堂承包商河北某饮食股份有限公司驻学院食堂经理李某，采取虚增就餐人数的方式套取伙食费，李某每月将虚增的伙食费以现金的形式给付，张某某将收到的人民币84.788万元据为己有。3.被告人张某某安排李某按照每人次增加3元的标准虚增7235人次节日会餐费2.1705万元，按照每人次增加5元的标准虚增1348人次毕业会餐费0.674万元，伙食费核销后，李某将虚增套取的钱款2.8445万元交给张某某，该款被其据为己有。
三、案件分析
《刑法》第三百八十二条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”《刑法》第三百八十三条规定：“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。”《刑法》第九十三条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”本案是军人利用职务便利，通过变卖军事学院军粮指标等方式的贪污犯罪案件，核心争议点在于该行为构成贪污罪还是受贿罪的定性之分。贪污罪的构成要件为：主体是国家工作人员，主观方面具有非法占有公共财物的直接故意，客观方面利用职务上的便利，以侵吞、窃取、骗取等手段非法占有公共财物，客体是公共财产的所有权和国家工作人员职务行为的廉洁性。根据《刑法》第382条，贪污罪的主体为国家工作人员，其中包括从事公务的军人。张某某系某军事学院财务军需处助理员，工作职责为管理学院本部食堂、拨付军粮等，其从事的军粮管理、伙食费核算等工作属于代表国家机关从事公务的行为，其身份属于国家工作人员；贪污罪中的“职务便利”并非仅指对公共财物的直接保管、占有，还包括基于职务产生的支配、调拨、处置权。本案中张某某虽未直接保管军粮，但负责军粮的请领和拨付，且大连军粮站实行“见票给粮”的制度，张某某掌握开具《军粮销售证明单》的关键权限，实质上形成了对案涉军粮的职务支配权，该权利属于贪污罪中的“职务便利”范畴；张某某利用军粮支配权，将享受国家价格补贴的低价军粮变卖，赚取差价并占有，本质是将其职务支配的公共财物（军粮）变相据为己有，属于典型的侵吞行为；张某某非法占有公共财物的直接故意明确，其行为既侵犯了公共财产的所有权（军粮、伙食费均为军事学院的公共财物，军粮的国家价格补贴部分亦属于公共财产利益），又破坏了国家工作人员职务行为的廉洁性。从形式上看，张某某为韩某某、李某谋取利益并收受其交付的钱款，看似符合受贿罪“利用职务便利为他人谋利，非法收受他人财物”的特征，但法院最终认定为贪污罪，核心在于从本质上区分两罪的关键要件，本案的裁判要旨也进一步明确了此类案件的区分标准，具体如下：（一）核心区分标准：利益来源、行为主导者及赃款占有方式
区分维度
贪污罪
受贿罪
利益来源
本单位的公共财物/公共财产利益
请托人自身的财物，而非国家/单位的公共财物
行为主导
国家工作人员为主导，主动策划、实施侵吞本单位财物的行为
多由请托人发起，国家工作人员被动或主动为请托人谋取商业利益、交易机会等不确定利益
赃款占有
国家工作人员对侵吞本单位财物起关键作用，且实际占有大部分赃款
国家工作人员收受请托人给予的“好处费”，请托人的经营/行为对获取利益不可或缺
（二）本案排除受贿罪的具体理由1.利益来源为军事学院的公共财产：张某某获取的钱款并非韩某某、李某的自有财物，而是军粮的国家补贴差价、学院的公款伙食费，本质是本单位的公共财产利益，而非请托人的财物；2.张某某是行为的绝对主导者：变卖军粮指标、虚增费用的行为均由张某某主动策划、安排，韩某某仅提供资金、拉走军粮，李某仅按指令配合操作，二者均无独立的犯罪故意，张某某对侵吞公共财物起关键作用；3.张某某实际占有全部赃款：张某某的行为是将低价军粮转售，从中非法赚取差价款，本质上是利用职务便利，侵吞军粮予以出售，获取非法利益，不符合受贿罪中“收受请托人财物”的特征。因此，张某某的行为并非“为他人谋利并收受财物”，而是以与他人勾结为手段，变相侵吞本单位公共财物，故本质上属于贪污罪而非受贿罪。
四、法院裁判
辽宁省大连市中山区人民法院于2021年10月8日作出（2020）辽0202刑初355号刑事判决：判决被告人张某某犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五十万元。宣判后，被告人张某某不服提出上诉。大连市中级人民法院于2022年2月21日作出（2022）辽02刑终40号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。
五、裁判理由
法院生效裁判认为：被告人张某某利用职务便利，将享受补贴的军粮，以低价购进，再以接近市场价出售给他人，从中非法赚取差价款，其本质上是利用职务便利，侵吞军粮予以出售，获取非法利益，其行为对公共财产权利构成侵犯，系贪污行为。张某某负责军粮的请领和拨付工作，虽未直接保管军粮，但大连军粮站“见票给粮”的形式，实质上形成了张某某对案涉军粮的支配性权利。张某某利用该职务便利，将享受补贴的低价军粮以接近市场价出售给韩某某，从中非法赚取差价款，本质上是利用职务便利，侵吞军粮予以出售，获取非法利益。本案犯罪对象为军粮，军粮是享受补贴的特殊物品，军粮的供应价远低于市场价，存在较大的差价空间，张某某侵吞军粮后予以出售，其客观表现符合贪污罪的构成要件。本案虽然从形式上看，张某某的行为呈现出利用职务便利、收受他人钱款以及为他人实际谋取好处等受贿罪的犯罪特征，但其行为本质上更符合贪污罪的构成要件。被告人张某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，以虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取公共财物据为己有，数额特别巨大，其行为侵犯了公共财产的所有权和国家的廉政建设制度，已构成贪污罪。被告人在接受单位调查倒卖军粮问题时，未如实供述主要犯罪事实，在接受监委立案调查的初期亦未如实供述主要犯罪事实，不符合自首的成立条件。大连市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。
六、案件来源
人民法院案例库参考案例（入库编号：2023-03-1-402-001)一审：辽宁省大连市中山区人民法院（2020）辽0202刑初355号刑事判决二审：大连市中级人民法院（2021）辽02刑终40号刑事裁定
七、延伸阅读
在检索大量类案的基础上，总结相关裁判规则如下，供读者参考：
案例一：李富炉贪污罪案，江苏省无锡市梁溪区人民法院经审理查明：2009年被告人李富炉与时任63680部队后勤部军需处助理员的李某（已判刑）合谋，利用李某具有向下属单位划拨军粮购粮指标，并保管63680部队军粮购粮总卡和下属单位军粮购粮卡的职务便利，倒卖军粮指标赚取国家军粮差价补贴款。2011年10月至2015年12月，被告人李富炉伙同李某，由李某先后13次将军粮指标从63680部队购粮总卡划拨到下属单位购粮卡上，由被告人李富炉持这些购粮卡，分别联系无锡市军粮供应站（以下简称军粮站）副主任郑组寰（另行处理）、供应科科长张鸿春（另行处理）、军粮供应商宜兴市芳桥镇粮油购销公司负责人许兴培（另行处理），以将军粮指标变现和倒卖军粮的方式，骗取、侵吞国家军粮差价补贴款共计人民币1769412.80元。该院（2017）苏0213刑初382号一审刑事判决书认定：被告人李富炉勾结国家工作人员，利用国家工作人员职务上的便利，侵吞、骗取公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪，是共同犯罪。公诉机关指控被告人李富炉犯贪污罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。
案例二：高冬剑贪污罪案，江苏省泰州市海陵区人民法院（2017）苏1202刑初353号一审刑事判决书认为：被告人高冬剑利用担任某某场站军需股副股长、股长的职务便利，在与某某军供站工作人员俞某等人经合谋，利用自己掌管军需股、手握军粮卡的职权权力，前往某某军供站将定期结余的军粮指标予以空刷，套取军粮差价款，将国家分配给部队，用于军人粮食供给的军粮指标予以套取变现，将相关公共财产占为己有予以使用或做其他处分，符合贪污罪的犯罪构成要件，应当认定其行为构成贪污罪。被告人高冬剑身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人侵吞公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。