一、裁判要旨

以虚假交易方式转移资产设立的“小金库”，体现单位意志，属单位控制的账外资金，不能将被告人等套取单位公款设立“小金库”的行为直接认定为贪污单位公款，应在“小金库”资金的使用上进一步分析认定被告人的行为所涉及的犯罪。认定本案贪污犯罪数额的关键是被告人对套取的全部资金是否具有非法占有目的，对于确实用于单位开支，资金去向难以查清的不宜直接计入贪污犯罪数额。

二、案情简介

某公司是消防研究所下属的国有独资公司。被告人杨某某、谢某某 、王某某、张某某、程某某、周某某是消防研究所工作人员，先后被委派至某公司担任高层及中层。某公司长期存在“小金库”。2013年至2015年，新任某公司法定代表人、董事长的被告人杨某某与该公司副总经理谢某某、王某某、总经理助理张某某以及合约部经理周某某经共谋，决定延续该公司“小金库”，利用被告人等担任公司管理人员，具有公司运营决策权的职务便利，采用虚构业务，签订虚构合同的方式套取某公司资金，进而将资金进入某公司私自设立的“小金库”。在此期间，被告人等将上述采用虚假业务，签订虚假合同的方式从某公司套取的资金经过相关公司过账扣手续费后，以转账或者现金形式将剩余资金全部交回某公司“小金库”，共计套取资金2083.2万元，“小金库”资金由单位会计保管，并对支出和收入单独记账，资金的使用按程序报董事长杨某某审批。进入某公司“小金库”的资金经被告人杨某某、谢某某、王某某、张某某、程某某等人决定，除用于某公司聘请专家咨询等业务支出以及单位旅游、宴请等支出外，还以发放奖金、绩效工资等名义，发放给某公司中的消防研究所所派人员。其中，被告人杨某某领取共计83万元，谢某某领取共计76万元，王某某领取共计70万元，张某某领取共计76万元，程某某领取共计37.4万元，被告人周某某领取共计7万元，被告人等共计从“小金库”中领取349.4万元。2015年，为应对公安部纪委审 查组的检查，杨某某等人经商议将某公司的小金库账本进行了销毁，致 使“小金库”资金去向难以查清。

三、案件分析

《刑法》第三百八十二条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”《刑法》第三百八十三条规定：“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。”《刑法》第九十三条第二款规定：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”在国有单位职务犯罪案件中，“小金库”相关行为的定性认定一直是司法实践中的难点问题。司法实践中，“小金库”是指违反法律法规及其他相关规定，应列入而未列入符合规定的单位账簿的各项资金（含有价证券）及其形成的资产。国有单位中，经集体研究决定设立“小金库”、套取单位公款后部分用于单位开支、部分被个人侵占的情形，如何准确认定贪污罪的构成及犯罪数额，一直是司法实践中的难点问题，直接关系到案件的公正裁判。本案明确套取公款设立小金库的行为定性和犯罪数额的认定规则，对同类案件的审理具有重要的指导意义。本案中，“小金库”的设立系杨某某等公司管理人员集体共谋决定，延续了公司长期存在的模式，资金由单位会计保管、单独记账，支出需经董事长杨某某审批，且部分资金确实用于单位合理开支。结合“小金库”的认定标准，该案中通过虚构业务、签订虚假合同套取资金设立“小金库”的行为，属于典型的“虚列支出套取资金设立小金库”情形。但综合全案事实，该“小金库”体现的是单位意志，属于单位控制下的账外资金，而非被告人个人掌控的私产。因此，不能仅以“设立小金库、套取公款”为由直接认定被告人构成贪污罪，还需结合资金的实际使用情况，判断被告人是否具有非法占有目的，这也符合“设立小金库行为与使用行为需区分定性”的实践原则。根据《中华人民共和国刑法》第382条第1款规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。其构成要件包括：主体为国家工作人员，主观上具有非法占有公共财物的目的，客观上实施了利用职务便利非法占有公共财物的行为，客体为公共财物的所有权。结合最高人民法院指导案例的裁判要点，贪污罪中的“利用职务上的便利”，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，本案中被告人作为国有公司管理人员，主管单位资金使用，其利用职务便利虚构合同套取公款，完全符合“利用职务便利”的认定标准。结合本案事实，六名被告人均系国家工作人员，具备贪污罪的主体资格；客观上，被告人利用职务便利，通过虚构合同、虚假交易的方式套取单位公款，具备“骗取”公共财物的行为形式。但贪污罪的成立，核心在于“主观上具有非法占有目的”，这也是本案区分违纪与犯罪的关键。对于“小金库”中用于单位开支的部分，现有证据无法证明被告人具有非法占有该部分资金的目的，客观上被告人也未将该部分资金占为己有，根据“小金库”使用行为的定性规则，此类用于单位合理公务开支的行为，虽可能违反财务规定，但不构成贪污罪，可按违纪行为处理。而对于被告人以“奖金”“绩效补差”名义领取的349.4万元，该部分资金既未在单位公账体现，也未在“小金库”账目中明确记录，发放对象仅为本案被告人，具有秘密性和排他性，逃避了国家审计和单位监管，属于“小金库”款项用于个人非法占有的情形，超出了一般违纪范畴。被告人的该行为，客观上体现了其非法占有该部分公款的主观故意，符合贪污罪的构成要件，应认定为贪污罪，这也契合“设立小金库后用于违法犯罪的，需单独定性处理”的原则。认定套取公款设立小金库的贪污犯罪数额的核心是“区分单位行为与个人行为”，避免将“设立小金库”与“贪污罪”直接划等号。实践中，部分国有单位存在通过套取公款设立“小金库”用于单位隐性开支的情况，此类行为虽违反财务规定，但并非必然构成贪污罪。只有当被告人利用职务便利，将“小金库”中的资金非法占为己有，且主观上具有非法占有目的时，才可能构成贪污罪。本案中，“小金库”账本被销毁、资金去向难以查清的，亦不能推定全部资金被被告人非法占有，而应结合现有证据，仅对有证据证明被个人非法占有的部分认定为贪污数额。

四、法院裁判

四川省成都市金牛区人民法院作出（2017）川0106刑初420号刑事判决：一、被告人杨某某犯贪污罪，判处有期徒刑九年；二、被告人谢某 某犯贪污罪，判处有期徒刑五年；三、被告人王某某犯贪污罪，判处有 期徒刑五年；四、被告人张某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年；五、被 告人程某某犯贪污罪，判处有期徒刑四年；六、被告人周某某犯贪污罪 ，判处有期徒刑三年，缓刑五年。七、责令被告人杨某某、谢某某、王 某某、张某某、程某某、周某某退赔赃款人民币349.4万元返还被害单位 。宣判后，被告人均不服判决提起上诉。被告人张某某在二审审理中退出个人违法所得。四川省成都市中级人民法院作出（2018）川01刑终677号刑事判决：一、维持成都市金牛区人民法院（2017）川0106刑初420号刑事判决的第一项、第二项、第三项、第五项、第六项、第七项。 二、撤销成都市金牛区人民法院（2017）川0106刑初420号刑事判决的第四项；三、上诉人（原审被告人）张某某犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四十万元。

五、裁判理由

法院生效裁判认为，被告人杨某某、谢某某、王某某、张某某、程某某、周某某身为国家工作人员，共同侵吞公共财物共计人民币349.4万元，数额特别巨大，其行为均已构成贪污罪。公诉机关对于六名被告人共同贪污金额达2083.2万元的指控，现有证据无法证明六名被告人在主观上具有非法占有用于单位开支的公款的目的，客观上也未实施侵吞用于单位开支的公款的行为，仅能证实六名被告人以“特别奖”和“绩效补差”的名义从“小金库”资金中侵吞公共财物共计349.4万元，对于公诉机关超出部分的指控，决定不予支持。本案争议焦点在于检察机关认为套取单位资金进入“小金库”即已贪污既遂，“小金库”资金如何使用不影响认定犯罪；辩方认为“小金库”在单位控制管理之下，仍然属于单位财产，被告人等无侵吞“小金库”资金的故意和客观行为，以发放奖金名义领取的部分资金仅属违纪，更不能以“小金库”全部金额认定为贪污。法院认为，涉及单位账外资金的案件中，应根据相关情况判断账外资金是属于单位管理控制下的“小金库”，还是单位个别领导个人掌控的资金。且被告人在套取单位资金进入“小金库”时是否对套取的全部资金具有非法占有目的是准确认定本案贪污犯罪数额的关键，对于设立的“小金库”确实用于单位开支，对于资金去向难以全部查清的，应以证据证明其中确被个人非法占有的金额认定贪污数额，而不能将“小金库”全部金额认定为贪污数额。关于使用“小金库”款项的定性，综合全案证据来看被告人等领取的 所谓“奖金”既不能在单位公账上体现，也不在“小金库”账目中体现，逃避监管、脱离国家审计。加之“奖金”发放的对象仅限于本案被告人，单位其他员工并不知晓，不具有公开性。被告人等的客观行为已经反映具有非法占有该部分公款的主观故意，客观上也实施了将“小金库”资金占为己有的行为，属于利用职务便利采取秘密手段侵吞公共财物，数额达349.4万元，符合贪污罪的构成要件。

六、案件来源

人民法院案例库参考案例（入库编号：2023-03-1-402-008)一审：四川省成都市金牛区人民法院（2017）川0106刑初420号刑事 判决二审：四川省成都市中级人民法院（2018）川01刑终677号刑事判决

七、延伸阅读

在检索大量类案的基础上，总结相关裁判规则如下，供读者参考：

案例一：覃某贪污罪案，湖北省宣恩县人民法院（2015)鄂宣恩刑初字第00069号一审刑事判决书认为：被告人覃某作为国家工作人员，与单位相关人员商议后，以虚开发票报账套取财政资金、虚报协管员增资、余某上交单位的工资等为资金来源，设立“小金库”，由廖某保管，部分用于发福利，主观上具有非法占有财物的直接故意；客观上被告人覃某伙同单位少数人，实施了非法占有本单位财物的行为，其利用职务上的便利，秘密私分了“小金库”资金，符合贪污罪的构成要件，其行为应当构成贪污罪，系共同犯罪。关于贪污数额问题。本案中，覃某等人利用职务上的便利，骗取公共财产546,696元，除去公务开支，余款238,000元应该认定为贪污的数额。

案例二：陈某超、杨某贪污、受贿罪案，红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2017）川2021刑初231号一审刑事判决书认为：被告人陈某超、杨某身为国家工作人员,在石屏县残疾人联合会工作期间,利用职务上的便利,采取虚开发票报销套取单位资金、截留单位业务返款等方式设立小金库,以非法占有为目的,将小金库的人民币5.6万元用于私分,数额较大,二人的行为已触犯《刑法》第382条第1款的规定,构成贪污罪。